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强奸罪的法社会学思考

2019-03-06 15:45  来源:纠错 | 打印 | 收藏 | | |

作者:蹇佳君 来源:潜江法院

[摘要] 本文以当前《刑法修正案九》的颁布实施,嫖宿幼女罪已成历史为研究契机,希望通过在研究视角方面的创新上对强奸罪立法和面对的社会问题作进一步的认识。传统的强奸罪坚持罪刑法定原则,由于时代的不断发展,在强奸犯罪的领域出现了污名化、女性强奸、婚内强奸等各种不同的新社会问题,为法社会学 的研究内容。本文将废止嫖宿幼女罪作为我国强奸罪的现行立法面对这些新社会问题的回应范式并作了相关政策研究分析。论文最后,融合了立法者与学者两方视角,提出了强奸罪立法在未来的可能发展。

[关键词] 强奸罪;法社会学;罪刑法定;政策研究

性权利,也是贞操权,是人类基本的性羞耻、隐私和性自主、自由的社会需要。国家保护公民的有关性自由和隐私权益不受侵犯,纳入刑法的打击范畴——强奸罪。随着一些有关性权利侵害的新情况不断进入人们视野,旨在保护性自主权利和打击性犯罪的强奸罪在司法运用中出现了新的问题。罪刑法定原则是刑法的精神,一些新的犯罪形态能不能纳入到强奸罪范畴引起社会的广泛议论。其中,学者对强奸罪的立法理论研究深感立法严重缺失,极力呼吁新的立法出台并建言献策。但是,似乎立法者并没有积极响应。

直到《刑法修正案九》的颁布,嫖宿幼女罪才废止了,弥补了污名化的缺陷。笔者基于大量的文献阅读收集,发现在这方面的研究极为丰富,但是很少将法律作为一种特殊的政策存在而进一步分析。 本文旨在融合当前一些学者对于新的社会问题的质疑和立法者坚持的法理价值,以期在两者间找到平衡点,锤炼自身专业知识在法学研究领域的运用能力。

一、强奸罪概述

(一)强奸罪的概念

什么是强奸罪,在我国的刑法著作中有不同的表达。

第一种是将男子违背妇女意志强行与其性交定义为强奸罪,《最高人民法院最高人民检察院公安部关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》(简称《1984解答》)在“怎样认定强奸罪?”规定:强奸罪是指以暴力、胁迫或者其他手段,违背妇女的意志,强行与其发生性交的行为。1997 年《刑法》第 236 条规定也沿用了这个定义“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的,处三年以上十年以下有期徒刑。……” 这种观点是狭义立法,直接犯罪主体(直接正犯)为特殊主体为男子,犯罪对象为特定对象为女子。第二种可以概括为与当前我国立法不同的更广的涵义,即是违背他人意志与某人发生性关系。两种分类都各有其优点及不足,我国刑法可以在保持内涵式规定特点的同时,学习外延式规定的优点,将某些典型性的发案率较高的可以自成一类的强奸罪形式单列出来加以规定,以便更好突出其犯罪行为,满足罪刑法定、罪责刑相适应原则,更好的实现法律的价值 .

笔者认为在日益倡导男女平等的时代背景下,有必要扩大强奸罪的涵义。因为男子也有性权利,女子同样也能够实施强奸犯罪行为,这与插入说并不违背。

(二)构成要件

1、强奸罪的主体

本罪的主体是特殊主体,即年满十四周岁具有刑事责任能力的男子,但在共同犯罪情况下,妇女教唆或者帮助男子强奸其他妇女的,以强奸罪的共犯论处。

2、强奸的主观方面

本罪在主观方面表现为故意,并且具有奸淫的目的。

3、强奸罪的客体

本罪侵犯的是妇女性的权利。

4、强奸罪的客观方面

强奸罪客观上必须具有使用暴力、胁迫或者其他手段,使妇女处于不能反抗、不敢反抗、不知反抗状态或利用妇女处于不知、无法反抗的状态而乘机实行奸淫的行为。还须违背妇女意志,另对于限制行为能力人和无行为能力人的同意作了相关规定 .

(三)加重情节

第一,主要的法条是刑法第二百三十六条第二款和第三款,“奸淫不满十四周岁的幼女的,以强奸论,从重处罚。强奸妇女、奸淫幼女,有下列情形之一的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑:(一)强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的。

(二)强奸妇女、奸淫幼女多人的。(三)在公共场所当众强奸妇女的。(四)二人以上轮奸的。(五)致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。“该法条体现出对幼女的特别保护及明晰情节恶劣的定性。

第二,依据《残疾人保障法》规定,利用残疾人的残疾,侵犯其人身权利或者其他合法权利,构成犯罪的,依照刑法有关规定从重处罚。利用特别法优于一般法的基本原则,体现出对残疾人士的特别保护。

第三,2000年《最高人民法院关于审理强奸案件有关问题的解释》对于行为人既实施了强奸妇女行为又实施了奸淫幼女行为的,依照刑法第二百三十六条的规定,以强奸罪从重处罚。现已废止。该司法解释条文显得多余,奸淫幼女必然从重。

从以上加重情节立法精神可以看到,在受害对象是残疾人、幼女方面给予特别的保护和对犯罪情节恶劣的更为严厉的处罚 ,但是没有考虑到对老年人的特别保护。

二、当前国外强奸罪立法

(一)大陆法系

《德国刑法典》第177条第一款规定:“强迫他人忍受行为人或第三人的性行为,或让其与行为人或第三人为性行为的,处一年以上自由刑。” 《意大利刑法典》第十二章侵犯人身罪性暴力中规定,“采用暴力或威胁手段或者通过滥用权力,强迫他人实施或者接受性行为的,处5年至10年有期徒刑。”《法国刑法典》第222条规定,“以暴力强制威胁或趁人不备, 对他人施以任何性进入行为,无论其为何种性质,均为强奸罪。强奸罪,处15年徒刑。”

(二)英美法系

英国刑法《1956年性犯罪法》只是简单地规定,“男子强奸妇女的犯罪行为。”《1976年性犯罪法》 以制定法的形式确认了上议院在检察长诉摩根一案中作出的关于强奸的普通法上的定义,现在的《1956年性犯罪法》第一条第一款规定,男子强奸妇女或其他男子也即。《日本刑法典》第二十二章猥亵、奸淫和主婚罪(强奸)第177条规定,“以暴行或者胁迫手段奸淫十三岁以上的女子,是强奸罪,处二年以上有期惩役;奸淫未满十三岁的女子的,亦同。”日本改正刑法草案6第296条规定:“以暴行或者胁迫手段奸淫女子的,处二年以上有期惩役”。美国模范刑法第二编第213条性犯罪中规定“有强奸及相关连犯罪中规定:强奸。与妻以外之女子性交之男子而该当于下列各款情形之一者,即强奸罪。……”性交行为的完成以插入为标准,不以射精为必要。

(三)立法对比

国外有关强奸犯罪的内涵主要在犯罪主体和犯罪客体上有大的差别。英美法系倾向于把犯罪客体特定为女子,即男子不能成为强奸对象并且在直接犯罪主体上限定为男子,即女子不能成为该罪的直接正犯。在大陆法系国家看来,这样的立法理念是狭义的,虽然保证了立良法,但在效用方面却大打折扣。另一方面,国外立法与我国有关性犯罪的打击上,都将违背他人意志,即“强奸”中“强”作为手段,视情节而给予程度不等的处罚。我国的强奸罪立法与文化背景 和国内外经验等密不可分,最终形成了“男子强奸女子”的主流观点。妇女可以成为强奸罪的教唆犯与帮助犯,还可以成为强奸罪的间接正犯 .

然而,新犯罪形态日益突出逐渐引起了立法者与学者的关注。

三、强奸罪的新犯罪形态

(一)嫖宿的污名化

1.嫖宿幼女罪

1997 年修订的 《中华人民共和国刑法》 将嫖宿幼女的情况从奸淫幼女罪 中分离出来,第360 条第二款中单独规定: “嫖宿不满十四周岁的幼女的,处五年以上有期徒刑,并处罚金”。至此,刑法新增了一个嫖宿幼女罪。值得注意,嫖宿幼女罪从法定刑来看,嫖宿幼女罪的起点比强奸罪的起点要重,但是该罪名无形中认可幼女是“卖淫女”的身份,该罪单独放在新刑法的妨害社会管理秩序罪一章中,《刑法》第 236 条第2 款的规定,……奸淫不满十四周岁的幼女的,以强奸论,从重处罚;某种意义上成为强奸犯罪的“免死金牌”。2015年8月29日,全国人大常委会表决通过了《刑法修正案(九)》,删除嫖宿幼女罪的规定。

2.嫖宿幼女与奸淫幼女

嫖宿幼女与奸淫幼女的最大差别就在于所针对的犯罪对象是否为卖淫幼女。如何体现刑法面前人人平等,成为该罪最大的争议。嫖宿幼女因行为方式不同而定不同罪的情况在司法实践中成为嫖客们的庇护,纵容了犯罪。有学者提出将嫖宿的行为方式与奸淫的行为方式统一在一个条款之中,“奸淫不满十四周岁的幼女的,以强奸论,从重处罚。嫖宿不满十四周岁的幼女的,以强奸论,从重处罚。” 2003 年 1 月 8 日最高人民法院《关于行为人不明知是不满 14 周岁的幼女,双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》规定: “行为人明知是不满 14 周岁的幼女而与其发生性关系,不论幼女是否自愿,均应依照《刑法》第 236 条第2 款的规定,以强奸罪定罪处罚……”该批复有着弥补卖淫幼女与幼女之间的差别立法企图,但是法条的稳定性保持了实践中的运用。只要明知是不满14周岁幼女,不论其是否自愿,均按照强奸罪定罪处罚。但是,批复的效力还不足以抗衡刑法条文,实践中还要进一步区分是不是“嫖宿”。卖淫幼女因为工作没有从社会中得到尊重,而是被贴标签,人身权利得不到同等保护。

(二)男性的性权利

1.女性强奸与鸡奸

强奸罪条文规定强奸主体是男子,强奸受害者是女子。而性不仅是女性的一项重要的人身权利,同样也是男性的一项重要的人身权利,不能被忽略。我们所倡导和实践的社会性别平等,并不是以牺牲男性的权利为标准,而是要争取包括男性在内的所有公民在法律上的权利、义务的真正平等 .现行法律环境,女性只有在共同犯罪的情景下才可能成为强奸主体。在强奸罪共犯中,女性往往作为从犯打击对象,这与强奸含义有关,这有悖于在整个事件中体现出主要作用的犯罪分子以主犯的刑罚原则 .另外,对于女性单独侵害男子性权利以及男同性恋鸡奸行为只能归入其他罪名,包括猥亵儿童罪、故意伤害罪、故意杀人罪 、侮辱罪(246条)相对而言,国外立法对男性性权利的保护是比较健全的。

2.男童与猥亵儿童罪

从社会现实看,女性对男性的性侵犯、男性对男性的性侵犯,在世界各国家已经有一定的历 和一定的普遍性,如果忽视这种犯罪与法治之间的日趋激烈的斗争而自认为问题不严重则是盲目自信。法律是社会需要的产物,需要不断更新。我国刑法结合国情,很长时间以来都将男童的性权利保护以猥亵儿童罪单列,区别于年满14周岁的男性是比较科学合理。《刑九》将猥亵犯罪对象由“妇女”改为“他人”,意味着年满14周岁的男性也将可被认定为猥亵罪的侵害对象,可以获得刑法保护。

(三)婚内强奸

1.肯定说与否定说

目前在司法实践中,我国一般是不承认婚内强奸的,原则上仍认为婚内无奸 .否定说目前是我国刑法界的主流观点,它认为:除了在教唆、帮助他人强奸妻子,以及误认妻子是其他妇女而强行奸淫的情况下,丈夫构成强奸罪外,一般情况下丈夫强奸妻子的不构成强奸罪。而肯定说则紧紧抓住我国强奸含义有力依据,认为强奸没有排除妻子作为受害对象,也没有排除丈夫作为强奸主体,丈夫违背妻子意志,强行与其性交构成强奸罪。1999年3月我国台湾“立法院”通过了《妨害性自主罪章》。该章第229条之一规定:“对配偶犯第二百二十一条之罪(即强奸罪—笔者注)者,或未满十八岁之人犯第二百二十七条之罪者,须告诉乃论。”所以增订该条,以明示婚姻关系中之强奸行为亦为强奸罪,以打破实务或学界对于婚姻中之配偶为法律上之歧视。

2.夫妻间同居义务

婚姻关系的法律意义是赋予夫妻双方以人身财产关系。从对配偶权、同居权的理解上看应承认婚内强奸 .男女之间缔结婚姻关系,只是表明他们相互承诺负有对配偶在法律上的义务,并不意味着他们在情感和性关系上也承担了义务,仍旧保留有性自主权利。

3.社会危害性

婚内强奸行为在实践中通常发生在婚姻关系不正常期间。不仅会对妻子造成一定的生理损伤,给妻子造成严重的心理损伤,而且还会破会正常的婚姻关系。家庭暴力的形式表现多样,夫妻之间的冷暴力或者性暴力往往被忽视。因此,依据危害程度作为划分标准,区别对待婚内强奸,以不同的解决机制作保障。

4.公诉案件“自诉化”

从婚内强奸的特点出发,考虑到其特有的私密性、夫娄感情的延续性等方面,应充分尊重妻子的意愿,将权利行使的选择权交给妻子,由其自由决定是否行使。这样一方面即可以维护妻子的合法权益,给予法律上的保护;另一方面,如果夫妻之间的感情如果仍然存在,丈夫偶尔对妻子的侵犯可以被原谅,法律也默认这种情况,因为对家庭的稳定、社会的安定有一定好处的。因此,可以考虑对于情节轻微的婚内强奸行为转为自诉案件。

5.引入调解机制

婚内强奸并入到罪刑法定的范畴,并不意味着有婚内强奸行为发生,公权力就无一例外地将其作为刑事案件介入。此类案件,更多的还是应当作为自诉案件处理,形成刑事政策反应体系 ,因为毕竟是夫妻间私生活领域的问题,此类冲突还是有缓解的余地,所以公权力的过多干预,对家庭的稳定并非都是有利的。感情的联系是婚内强奸行为最为复杂的因素,所以调解更适合。此外,该应该加强法律宣传、道德教育,只有这样,人们才能彻底摒弃封建落后的旧思想,才能更有效的杜绝此类事件的发生。从其他国家、地区对刑法的修改也可以看出,承认婚内强奸是刑法界的发展趋势,是民主文明发展的要求,是人们个体意识觉醒的体现。

(四)老妇特别保护

老年妇女行动不便,在强奸犯面前更显得弱势。立法者没有给予老妇以更优保护,是该罪加重情节缺失。强奸罪的加重情节有五类,老年妇女的守卫战显得力不从心,但是没有法律的倾斜。一男子选择老妇进行偷盗,抢劫,甚至是强奸的报道让人们叹息道德滑坡的同时,更是显现出法律的苍白。法律应当是道德的底线,必须筑起这道“防线”。加大对老年群体的保护,也包括这一类人身权利,让他们在社会建设中退居后能够安享晚年。

四、嫖宿幼女罪废止的政策分析

本节内容结合嫖宿幼女罪对污名化问题立法回应范式从政策科学角度简要分析。

1.嫖宿幼女罪设定——政策的制定

该罪脱胎于强奸罪。在1986年全国人大常委会通过的《治安管理处罚条例》中,1991年全国人大常委会又通过《关于严禁卖淫嫖娼的决定》,这一罪名独立出来,以单行刑法的形式被法律规制。都表述为:嫖宿不满十四周岁幼女的,以强奸罪论处。1997刑法修订发生转变,官方强调,嫖宿幼女的行为,“极大地损害幼女的身心健康和正常发育”,增设罪名目的是“严厉打击嫖宿幼女的行为” .该罪在刑期上起点是5年。刑法学界普遍认可官方的这一解释。据周光权教授分析,当年的单独成罪,的确有严惩嫖宿幼女行为的目的,所以起刑点就是5年,这在刑法较为少见——连抢劫罪、故意杀人罪的起刑点都是3年。

2.实践中引发社会争议——政策的执行与控制

但是实践中,嫖宿幼女罪并未发挥其应有作用。实施了14年的嫖宿幼女罪不仅没有遏制犯罪行为,反而在客观上助长了卖淫团伙引诱和强制未成年女童卖淫,也让更多的不法分子将罪恶之手伸向未成年女童。前面论述了该罪的污名化(贴标签)问题,嫖宿幼女把卖淫幼女从幼女中独立出来,区别对待,是对受害人的污名化,可能造成二次伤害。一旦定了嫖宿幼女罪就给被害人贴上了卖淫女的标签,有些人不愿报案,不愿意被污名化。有的学者认为嫖宿幼女罪并没有歧视意味,仅仅是准确的立法语言。这并没有回答区别对待的真正原因。

2003年1月,最高法出台《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女,双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》,明确了强奸幼女和嫖宿幼女的界限:“行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女,双方自愿发生性关系,未造成严重后果,情节显著轻微的,不认为是犯罪。”这个《批复》,引发了“嫖宿幼女罪”的首个轩然大波。3月,北大法理学教授朱苏力在一个刑事论坛上,发表演讲《一个不公正的司法解释》,对《批复》提出强烈质疑。他认为,“确实不知对方是不满十四周岁的幼女,双方自愿发生性关系的男性,很可能是有钱或有势的人,他们更容易诱使少女‘自愿’” .

另据官方数据,2000年至2004年,各级法院审理嫖宿幼女案件176件。到了2009年,仅这一年公安部门抓获嫖宿幼女犯罪嫌疑人就有175人。2009年贵州习水嫖宿幼女案曝光,呼吁废除嫖宿幼女罪的呼声越来越高。尽管如此,刑法修正案

(八)也保留了嫖宿幼女罪。

在2013年的全国两会上,孙晓梅再提废除“嫖宿幼女罪”建议,并公开表态:“嫖宿幼女罪不废,我就没完”。2013年最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部联合发布的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》 就做出了“以金钱财物等方式引诱幼女与自己发生性关系的;知道或者应当知道幼女被他人强迫卖淫而仍与其发生性关系的,均以强奸罪论处”的规定,这一条规定实际上也冻结了“嫖宿幼女罪”,为废除“嫖宿幼女罪”奠定了基础。最近两年,法院宣判中适用嫖宿幼女罪的很少。“废除嫖宿幼女罪目前并不存在法律障碍,只是个时间问题。”孙晓梅代表认为。

3.废止——政策的评估与终结

2014年刑法修正案九的启动再次展开了对嫖宿幼女罪的存废调查研究。2015年8月29日,第十二届全国人大常委会第十六次会议表决通过刑法修正案(九),嫖宿幼女罪确在刑法(九)表决稿中被删除,修改后的刑法修正案将在2015年11月1日起施行,届时嫖宿幼女将视同奸淫幼女从重处罚。

4.回应式立法 的几种模式

(1)精英决策

精英体制是通过建立某种遴选程序产生出的专业人才,并使其拥有相对独立的责任及权利。精英型决策具备专业效率,但整体而论,精英是在大众中形成的“意见贵族”,即他们的意见有较大的权重,并被假定为代表普通公众意见。但实际上精英难以忠实于大众。立法者(在我国主要是全国人大代表)依据一定规则自行行使立法权利。

(2)渐进决策

这种决策模型由林德布洛姆提出,理论观点有政策的制定是在过去经验的基础上,经过逐渐修补的渐进过程来实现的;新政策追求稳中求变,具有很强的实用性。法律修正案称得上是法律与政策科学渐进主义的集大成产物。嫖宿幼女罪的终结是立法结构逐步的行动结果,首先是提上议事日程,引起关注;其次是以《意见》形式“架空”该罪的运用;最后才是全国人大常委会以刑法修正案(九)删除该罪。整个过程持续了十多年之久。

(3)社会参与

社会参与立法有两种典型的途径。一是社会成员积极成为立法者,又通常称为“议员”,通过层层选举可以跻身立法机构参与立法;二是社会成员以其他方式表达利益诉求进而影响立法,如参加游说集团、进入智囊团、游行等。

当前,立法模式为适应社会现实需要而被要求具备回应性。以上三种常见的决策模式也出现了融合趋势,社会的广泛参与、制度设计出利益代表、最后由代表来决策的路径成为不二选择。这样的回应式立法既反映了社会需要,又保证了新政策顺利实施。

“法律的制定者是人不是神,法律不可能没有缺陷。因此,发现法律的缺陷并不是什么成就,将有缺陷的法条解释得没有缺陷才是智慧。”(张明楷,《刑法格言的展开》序言)正如本文所提及的在强奸罪领域衍生出了几种新的犯罪形态,当前的立法存在着缺陷。同时,关键还在于如何化解,并不是简单地废止或新设。从嫖宿幼女罪的政策变迁中不难发现,立法工作纷繁复杂,甚至各方都是据理力争,难调一致。刑法修正案九删除嫖宿幼女罪,强奸罪的立法回应社会争议,短时间内达成了新的平衡。世界各国立法应该都是如此。在2003年的时候,韩国又改变了法律,把男性变成“凡是人对人的这种性方面的强迫和性暴力”,把受害者从女性来扩展到人的范围。之后,只要是进行性侵犯,不管是你是男的还是女的,都是要受到法律的惩罚的。2016年1月科隆大规模性侵事件发生一周多后,德国政府计划填补尚存法律漏洞、实施更加严厉的性犯罪刑法修正案,拟扩大强奸罪定义。

但是,抓住强奸的本质才是问题的重中之重。如何界定强奸必然在未来几年引发激烈讨论。笔者愚见,就我国强奸犯罪立法,法益的保护上,注意到男性的性权利,有发展到平等对待的趋势,对于婚内强奸的限制适用;犯罪主体上,会有扩大趋势。对于新兴问题的明确,在社会争议中不断完善。

尊重法律与遵守法律并行不悖。“不能以现在的社会情况,去评判当年的立法。”一语道出立法环境的重要性。但是如果法律处于快速变动中,有时带来的负面问题就是社会行为价值取向同样无所适从,虽然在这个个案上是为社会所认可的,但如果形成常态,就必须建立严格的限制程序,以防止立法权被架空。(袁啸)我国刑法虽然对强奸罪的规定几经修改补充,但其在犯罪主体、对象、制裁等方面的不足之处,需要立法者积极行动起来,同时也要警惕舆论的力量,不要在头脑发热下做不理智的行为,形成一套有节制的立法(包括修改法律)的机制。

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